李卓恒律师，南宁诈骗犯罪辩护律师，现执业于广西欣和律师事务所，以扎实的专业知识为基础，以严格的服务制度为保障，以良好的社会关系为通道，以娴熟的职业技能为手段，竭诚为境内外客户提供优质、高效的法律服务。秉承 “受人之托，忠人之事”的原则，赢得了广大委托人的信任，始终把当事人合法利益最大化作为目标。

　　

如何认定婚内强奸

被告王某今年29岁，是上海某公司的职工。1996年6月和1997年3月，王某以夫妻感情破裂为由两次向法院提出离婚诉讼请求。1997年10月，青浦法院作出准予离婚的一审判决，然而判决尚未生效，被告来到原住处，见其妻钱某也在，便欲发生性关系。遭拒绝后，即反扭钱某双手强行实施性行为。上海青浦区人民法院1999年12月24日以强奸罪判处被告王某有期徒刑3年，缓刑3年，这是新刑法实施以来上海判决的首例婚内强奸案。

该案件在判决之后，社会上引起了很大的反响，一时间对在婚姻中的丈夫强奸妻子的行为是否犯罪，是否需要用我国刑法来进行惩罚施暴的丈夫争论得沸沸扬扬。

所谓“婚内强奸”，无非是指婚姻关系中的丈夫强奸自己的妻子。强奸则是指男子用胁迫或各种暴力手段强行奸淫妇女的行为。在我国古代将强奸作为一种罪名，指男子以暴力强行为奸，即以暴力强行与妻妾婢以外的妇女性交。1《福惠全书*刑名部*奸情*总论》载：“有挟刃排闼而强行玷污，如此谓之强奸。”由于我国古代社会的三纲五常的封建道德理念的影响，丈夫在古代的强奸罪中是排除在该罪主体之外的。从西方社会的资产阶级革命胜利之今，“天赋人权”、“自由平等”的思想不断的传入国内，妇女权益意识的逐渐觉醒，妇女地位的也相应地逐步得到提高。从民国开始，宪法中就明确的规定了“男女在法律面前一律平等”。2在新中国成立之后我国首先制定的就是婚姻法，其中就对妇女具有男子同等的地位进行了肯定。1992年我国颁布了实施了《中华人民共和国妇女权益保障法》，为广大妇女享受和行使政治、经济、文化和婚姻家庭等方面的权利实行男女平等，提供了有力的法律保障。正是有了这些观念的深入，如今的妇女才会对认为有必要拿起法律的武器来维护自己合法的权利。而在事实的另一面，发生在婚姻家庭中的强奸却仍然大量地存在着。近年来仅山西省某市判决的3300宗离婚案件中，丈夫强奸妻子而引发的诉讼既占四分之一以上。3最近**公司的一份调查报告表明，在受调查的七成女性认为生活中的确大量的存在着“婚内强奸”的现象。

“婚内强奸”作为一种家庭内部暴力行为之一而存在，它的产生如同其他社会现象一样，有其独特的原因，下面笔者试着从三个方面来加以分析。

、婚姻中爱情的基石的不牢固性

有人指责“没有爱情作基石的婚姻是不道德的，低质量的婚姻”，笔者认为这是不无道理的。爱情在很大程度上是一个婚姻质量的衡量器。古罗马法学家莫*斯认为婚姻是男女以终身共同生活为目的之结合关系，而爱情则是这种结合体的最适合的维系物，没有爱情维系的婚姻只是徒具有婚姻的外衣，缺乏婚姻自身的本质内涵。我国目前的婚姻状况值得堪忧，有很大一部分的婚姻并非都是真正的以自由的、男女间纯洁的爱情作为基石的婚姻。现实生活中的男女婚姻的动机形形色色，商品化、利益化、即时行乐的婚姻形式大量存在，例如有的人为了能够出国而结婚，有的人为了能够有套舒适的房子而结婚，有的人能够家族的传宗接代而结婚，例如我国的一些穷困和边远的欠发达地区，买亲、换亲、转亲、包办婚姻的现象屡屡发生。在这些婚姻中物质利益的第一位，爱情空缺的婚姻中，一张红红的结婚证无疑就是一张女性的卖身契。婚姻只是一座通往个人私欲或某个群体私利的桥梁，自然处于其中的男女在地位上具有极不平等性，这种不平等的外部表现实质上如同一种奴隶主与奴隶的人身上从属关系。配偶在履行夫妻的同居义务和忠实义务时缺乏自己独立的人格权和身体自由支配的权利，这样所招致的结果是丈夫对妻子的肉体上的完全占有，可以随时强行妻子提供性的满足的需求。

、男女生理上的差异导致夫妻间的性的不和谐

人的存在，一半是作为社会的人，另一半是作为自然的动物而生存着。婚姻中的当事人同样也存有着作为人的自然属性的一面。夫妻两者的自然属性决定着男女在生理上的差异不可等同。夫妻间的性爱是夫妻生活所比不可少的，但是男女生理上的差异使得男女双方各自对性的需求与满足在空间和时间上很难达到和谐的一致。例如男性在平时生活中相对与女性所要从事的体力劳动量要大，所以一般男子的体格健壮，在对性生活的需求量上相对与一般女性也要强烈，且对性的要求也比较主动。而一般的女性由于先天的因素，体格相对于男性较弱，且经常受月经的困扰。在性格上比较含蓄内向，对性生活的需求经常持着被动的态度。加之，女性在生育后，对性生活需求量的减少，常常使丈夫的性需求得不到满足，导致夫妻间性生活的不协调。即使爱着自己妻子的丈夫，也不可避免由于自然属性的差异而强迫自己的妻子发生不和谐的性生活。毕竟在人的生活中并不是任何时候都会绝对的理性大于人的部分野性的。

、封建思想残余的影响

我国经历了长年的封建社会，传统观念对妇女发展有着根深蒂固的影响。整个封建社会始终就是一个男权的社会，妇女一直处于从属于男子的地位。《礼记。郊特性》将男女这种从属的地位明确的概括为“男帅女，女从男”的夫妻主从关系4，并进一步把“男女有级”的等级关系规定为要求妇女必须具备的“三从”之德：“妇人，从人者也，幼从父兄，嫁从夫，夫死从子。”古代妇女的存在必须以宗教制度为其所划出的道德范畴内存在，而古代法律又是对这种宗法制度的进一步的确认与维护。如在《大清律》中就明确地规定了丈夫对妻子具有监护权，……如妻告夫，与子孙告父母、祖父母同罪，杖一百，徒三年，诬告则绞。妻子殴夫，无论有伤无伤，杖一百折伤以上加凡人三等，殴夫致死者，斩。在男尊女卑的封建宗法思想的压制下，妇女在家庭中的地位就正如马克思所说：“丈夫在家中掌握了权柄，而妻子则被贬低，被奴役，变成丈夫淫欲的工具，变成生孩子的简单工具。”在施暴的丈夫眼中与自己的妻子发生性关系是天经地义的，男性的性霸权是受到当时社会的道德、国家的法律、家族的宗法所庇护的。在这种社会大环境下即使存在“婚内强奸”也无从谈起。而自今虽然我们的社会历经数次的反封建的革命，但是每次的革命的开始都是从轰轰烈烈的开始，以不尽人意的混乱局面草草收场，人们思想中的封建思想出来就没有被真正的彻底清除掉。这也就不可避免地为现今的“婚内强奸”问题留下了后遗症。一“婚内强奸”存在由来及其产生的原因被告王某今年29岁，是上海某公司的职工。1996年6月和1997年3月，王某以夫妻感情破裂为由两次向法院提出离婚诉讼请求。1997年10月，青浦法院作出准予离婚的一审判决，然而判决尚未生效，被告来到原住处，见其妻钱某也在，便欲发生

二、“婚内强奸”在现今是否构成犯罪的探讨

、现今社会上对“婚内强奸”是否构成犯罪的两种观点

“婚内强奸”在我们现今这个注重人权和法治的国家是否构成犯罪，在这个社会中已争论得沸沸扬扬。有人认为“婚内强奸”不构成犯罪，这是一种违反道德但尚未侵犯法制的行为，是道德领域内的问题，应当留由道德来解决，作为国家公权力典型代表的法律不应当过多的进行干预。况且在我们的现实的生活中，我国的司法制度历年以来对“婚内强奸”也都是持着这种宽容的态度，无论在立法还是在执法上，以往决不加丈夫强迫妻子性交视为强奸罪的。

与上面这种观点持相反的观点的人大有人在，他们一口肯定“婚内强奸”触犯了我国的婚姻法和刑法，应当构成强奸罪。因为在我国的新《婚姻法》草案规定，我国实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。在婚姻家庭关系中的男女地位平等，一方绝对不是另一方的所有物，不能对另一方的完全占有，更不是另一方性的奴隶。婚姻关系的双方当事人在对外关系中表现为共同的人格权，并不意味着在婚姻内部就完全丧失自己独立的人格权。“丈夫在婚姻家庭中杀害妻子可以构成犯罪，为什么丈夫强奸妻子就不能构成犯罪”5

、笔者对“婚内强奸”是否构成犯罪的观点

人类社会是一个复杂的群体社会共同生活着的社会，它的存在需要依靠一定的规则秩序来加以维持。法律就是这种维持规则的外部表现形式之一。有规则的存在就有违规者的存在，如同一场游戏既然有游戏规则，就必定有出局者的存在的可能性。但是法律的产生并不是因为有法律才有违法者，而恰恰是先有利益侵害者的出现才有惩罚侵害者的法律的出现。马克思、恩*斯早在《德意志意识形态》一书中就认为“犯罪-孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生，相反地，犯罪和现行的统治关系都产生于相同的条件。同样也是那些把法和法律看作是某些独立存在的一般意志的统治的思想家才会把犯罪看成单纯是对法和法律的破坏。”笔者认为，犯罪的最初产生应当是早于统治阶级所制定的法律。可以说统治阶级之所以制定针对犯罪的法律正是由于已经造成损害事实的犯罪的事先存在，并给统治阶级巨大恐惧的压力才迫使统治阶级制定刑法来消除这种损害事实和预防尚未发生的同类损害行为。但是并非任何的损害行为都可以对统治阶级的秩序构成致命性的威胁，统治阶级只是将特定的可能或已经对其统治秩序造成严重损害的行为才确认为犯罪，用刑罚来惩治它。并且制定了一整套明确的标准来界定其危害性大小，犯罪与否。在判定一行为是否为犯罪的行为时，判定思维的顺序也是严格的，即我们不能事先凭主观的喜好来确认为某行为是已经是某项罪再考虑它的行为特征，而是应当在我们先考察行为的特征是否符合犯罪的构成的要件，然后再来断定该行为某项罪名的成立。至于“婚内强奸”的行为笔者将遵循这样的思路来对其行为特征一一进行分析。

我国的刑法学者通常认